¿Qué precio debería pagar España por expulsar a un árbitro deshonesto? En la mente de una parte descontenta, son $18 mil millones.
Esto no es una broma de mal gusto, es la dura realidad de un sistema de litigación global que acepta reclamaciones dudosas y permite que un demandante amargado amenace a España con una sanción que rivaliza con su presupuesto de defensa de 2023.
En septiembre, los supuestos herederos del extinto Sultanato de Sulu llevaron a España al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), un foro destinado a supervisar procedimientos de arbitraje basados en Tratados de Inversión. Los herederos se basan en un Tratado Bilateral de Inversión entre España y Filipinas, y acusan a España de obstruir su intento de hacer cumplir un polémico laudo arbitral de $15 mil millones contra Malasia.
Irónicamente, España ni siquiera es parte de la demanda original. Sin embargo, ahora enfrenta una posible sanción mayor que la suma originalmente adjudicada en esos procedimientos.
El origen de este fiasco es un oscuro acuerdo de 1878 que supuestamente transfirió Sabah, un estado de Malasia, a dos exploradores coloniales por una tarifa nominal. Pero los historiadores modernos dicen que el Sultanato nunca tuvo soberanía sobre Sabah. Malasia detuvo los pagos en 2013 después de una invasión fallida por parte de personas vinculadas con el Sultanato, que dejó 52 muertos, lo que llevó al abogado británico Paul Cohen a movilizar a los herederos para iniciar un arbitraje en 2017. Desde entonces, Malasia ha estado inmersa en una batalla legal contra los llamados herederos de Sulu, en la que se vio obligada a defender sus derechos soberanos sobre los recursos de Sabah.
A pesar de su reclamo cuestionable, el árbitro presidente Gonzalo Stampa, inicialmente nombrado por un tribunal de Madrid, emitió un controvertido 'laudo final' en 2022, apoyando la reclamación de $15 mil millones de los Sulu. El laudo de Stampa fue emitido en desafío a una orden del Tribunal Superior de Madrid, que, poco después de haber nombrado a Stampa, descubrió un grave error procesal en su designación y decidió revocar su puesto (una decisión que luego fue confirmada por el Tribunal Constitucional español, tras un recurso infructuoso de los demandantes), circunstancias que generan serias dudas sobre su autoridad para emitir el laudo en primer lugar.
La credibilidad de Stampa sufrió aún más cuando se reveló que recibió una tarifa inusualmente alta de $2 millones por su trabajo en el caso, lo que generó preocupación en Malasia sobre el riesgo de que los motivos financieros impulsaran sus decisiones. También surgieron dudas en torno al papel del fondo británico de litigación Therium, que invirtió más de $20 millones en el caso a cambio de una parte de cualquier pago del laudo. Si bien su parte exacta sigue siendo desconocida, el posible pago multimillonario de Therium fue criticado por el Fiscal General de Estados Unidos, Keith Ellison, quien advirtió que tales intereses crean espacio para "potencial corrupción".
En medio de preocupaciones evidentes sobre conducta indebida, un tribunal español condenó penalmente a Stampa por desafiar deliberadamente las órdenes de abandonar el caso. La condena fue confirmada en apelación y, como señaló un destacado comentarista, exjuez español que, casualmente, pertenece al mismo grupo de cámaras que Paul Cohen: "la decisión afirma la capacidad de los tribunales españoles para intervenir de manera decisiva en el arbitraje para mantener la integridad procesal y subraya las graves consecuencias legales de no cumplir con los mandatos judiciales".
Sin inmutarse por estos eventos, los Sulu, liderados por Cohen, han estado saltando de una jurisdicción a otra en Europa, buscando un fallo favorable. Sin embargo, las cosas no han ido a su favor. En 2023, un tribunal de París se negó a hacer cumplir su laudo, y la Corte de Apelaciones de los Países Bajos hizo lo mismo poco después. Su último revés ocurrió nuevamente en los Países Bajos, donde el Tribunal Supremo rechazó una apelación y se negó a hacer cumplir el laudo. Con pocas opciones restantes, Cohen, Therium y los Sulu ahora han recurrido a demandar a España, con la esperanza de reabrir sus apelaciones previamente fallidas en una nueva jurisdicción.
Con tantos tribunales europeos rechazando el dudoso laudo, ¿cómo han logrado Cohen y Therium seguir saltando de un tribunal a otro? La respuesta radica en el arbitraje internacional, que permite que los fallos de un país se revisen en otro. En teoría, esto tiene sentido: buscar justicia en el extranjero puede ser vital cuando se niega en casa. Un ejemplo clásico es el laudo récord de $50 mil millones contra Rusia por la incautación de los activos de Yukos. Allí, la defensa de "inmunidad soberana" de Rusia no se sostuvo porque el caso tuvo repercusiones globales más allá de las fronteras de Rusia.
Sin embargo, este sistema, diseñado como un camino hacia la justicia, ahora está siendo explotado por actores malintencionados para eludir las salvaguardias legales nacionales. Fondos de cobertura como Therium lo han convertido en un arma, dejando a España atrapada en el fuego cruzado de esta demanda punitiva.
La justicia nunca debe ser negada, pero cuando un caso se rehace por enésima vez, y cuando se elude el debido proceso legal, validado a través de un proceso legítimo de apelación, mediante una solicitud colateral de arbitraje, el sistema pasa de permitir que las partes busquen justicia a permitir que busquen una jurisdicción favorable.
¿Cómo puede España protegerse de futuras demandas potencialmente multimillonarias? Primero, debe garantizar una selección cuidadosa de árbitros, evitando a personas como Stampa, cuya mala conducta arrastró a España a este lío. Fortalecer los nuevos estándares de arbitraje de España también es crucial. El Reino Unido está actualizando sus reglas de arbitraje, exigiendo que los árbitros revelen conflictos de interés, algo que España debería considerar adoptar de inmediato.
Sin embargo, la persistente búsqueda de jurisdicciones de los demandantes de Sulu indica que se necesita una respuesta regional más unificada para prevenir este ‘shopping’ legal. La UE ya ha avanzado al dictaminar que los mecanismos de arbitraje en los tratados bilaterales de inversión no se aplican dentro del bloque, protegiendo efectivamente a los estados miembros de los fondos de cobertura impulsados por el lucro. Ahora, se necesita una estrategia europea más amplia para protegerse contra desafíos multimillonarios de jurisdicciones externas, especialmente cuando un caso ya ha sido revisado y desestimado.
Permanecer pasivo es invitar a entidades hambrientas de lucro a causar estragos en las economías nacionales, como lo hicieron en Argentina. Para 2014, Argentina había enfrentado alrededor de 55 casos en el CIADI, el mismo foro ahora involucrado por los Sulu, muchos de los cuales resultaron en fallos costosos que drenaron miles de millones de sus recursos. La recompensa de España por tratar de desenredar un lío procesal, es que ahora enfrenta un riesgo similar: una demanda de $18 mil millones por sí sola podría afectar gravemente su presupuesto, pero unas cuantas más de esta escala podrían poner en peligro incluso la robusta economía de España.
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